Recientemente se aprobó la nueva Ley General de Contratación Pública, No. 9986 de 27 de mayo de 2021. Este instrumento legislativo deroga la vigente Ley de Contratación Administrativa de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.
El legislador dispuso una vacatio legis -espacio temporal durante el cual no estará vigente- de 18 meses a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta. Consecuentemente, entrará en vigencia el 1° de noviembre de 2022, por cuanto, fue publicada en el Alcance No. 109 a La Gaceta No. 103 de 31 de mayo de 2021.
La emisión de este instrumento legislativo, que no fue consultado a ninguno de los cultores del Derecho Administrativo costarricense, ni sometido a consulta de las principales entidades académicas en la materia, deja serias dudas acerca de su verdadero alcance, transcendencia, necesidad y cambios sustanciales.
En nuestro criterio, la mayoría de las variaciones, respecto del régimen anterior, son meramente formales. Las modificaciones materiales son mínimas.
La propia denominación de la nueva ley pone en evidencia un desconocimiento total de toda la doctrina de la contratación administrativa nacional e internacional. En efecto, siguiendo la tendencia errónea que impera en algunos instrumentos bilaterales o multilaterales de inversión, se utiliza la denominación de “contratación pública”. Es sabido por los especialistas del Derecho Administrativo, que la nomenclatura correcta es “contratación administrativa”. El concepto de “contratación pública” incluye contratos que no son administrativos, en sentido estricto, como, por ejemplo, los convenios, tratados y empréstitos internacionales, las relaciones de empleo público y los convenios interadministrativos, para citar algunos casos. La denominación legislativa empleada resulta aún más injustificada, cuando los algunos de esos contratos públicos señalados son expresamente excluidos de la aplicación de esa nueva ley (artículo 2°).
Una de los más graves defectos de la ley es la ausencia de regulaciones efectivas para combatir la corrupción de funcionarios públicos y contratistas en la materia. En efecto, esta nueva ley, como si fuera una novedad, nos refiere, reiteradamente, la obligación de probidad, integridad y transparencia de los funcionarios públicos encargados de los procedimientos de contratación y de la ejecución, pero ni siquiera estableció un sistema robusto, en las propias administraciones públicas, de cumplimiento. No basta con la declaración de principios, era absolutamente necesario que cada órgano y ente público estuviera, por ley, obligado a emitir y contar con un sistema de compliance transversal, dotado de normas efectivas de buen gobierno corporativo, probidad, integridad, anticorrupción, anti-soborno, control interno y gestión de riesgo. Asimismo, los mecanismos de prevención, detección, evaluación, control y reacción ante los riesgos e incumplimientos debieron plasmarse en la ley para ser efectivos. Se perdió la oportunidad de exigirle, legalmente, a toda administración pública contratante, la obligación de obtener la certificación ISO 37301 de “Sistemas de Gestión de Compliance” (Compliance Managment System) y de obligarla a tener un auditor externo, independiente, experto y de prestigio para fiscalizar y evaluar, periódicamente, la efectividad del sistema.
Desde nuestro punto de vista, uno de los principales aspectos que debió ser abordado enérgica y categóricamente por la nueva ley, lo hizo defectuosamente.
Esperemos que el desarrollo reglamentario de estos aspectos, por cierto, muy limitado por el principio de reserva de ley, pueda solventar, parcialmente, las graves falencias de la nueva ley.
Dentro de los pocos cambios no cosméticos de relevancia, figuran los siguientes:
- Se prohíbe, expresamente, crear excepciones a la aplicación de la ley por vía de reglamento, que fue una práctica muy usual bajo el régimen anterior.
- El supuesto establecimiento de un “sistema digital unificado” para gozar de las ventajas de la contratación administrativa electrónica.
- Introducción, con una regulación incompleta, de la contratación administrativa sustentable y ecológica para impulsar políticas sociales, económicas y ambientales (V. Jinesta, Ernesto, Modernización de la contratación pública en el entorno iberoamericano: La contratación pública ecológica, en Reforma del Estado y Transformación del Derecho Administrativo –Dir. Jaime Rodríguez-Arana y Marta García-, España, Bubok Publishing S.L., 2014, pp. 195-225 y JINESTA, Ernesto, Contratación pública sustentable”, en Contratación Pública Sostenible: Una perspectiva Iberoamericana –Dirección José Pernas y Rafael Valim-, España, Bubok Publishing S.L., 1ª edición, 2014, pp. 95 y ss.).
- La incorporación de tipos contractuales que en el régimen anterior eran atípicos (leasing operativo y financiero, fideicomiso).
- Multas por presentación de recursos temerarios.
- Introducción de los “comités de expertos” para la solución de controversias, sin suspensión de la ejecución de contrato.
En definitiva, continuaremos con un nuevo régimen de contratación administrativa defectuoso e inconcluso.
Pronto publicaremos una obra crítica sobre el nuevo régimen de la contratación administrativa, donde encontraran, de manera puntual, el abordaje de cada instituto.