Recientemente se promulgó la Ley No. 9849 de 5 de junio de 2020 (publicada en La Gaceta No. 159 de jueves 2 de junio), la cual es una reforma parcial de la Constitución de 1949, para adicionar un párrafo final al artículo 50 reconociendo, expresamente, el derecho de acceso al agua potable.
El párrafo in fine adicionado, dispone lo siguiente:
Artículo 50- […] Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.
En primer lugar, debemos señalar que la Sala Constitucional, en reiterados votos ya había reconocido –jurisprudencia vinculante erga omnes por lo dispuesto en el ordinal 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- el derecho fundamental de comentario, de modo que ya había sido tipificado jurisprudencialmente. Esta enmienda parcial de la constitución lo que hace es consagrar, expresamente, en el texto constitucional escrito la referida libertad básica.
No obstante, el texto aprobado plantea algunos retos desde el punto de vista del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo. La primera frase no ofrece mayores problemas de interpretación y aplicación, por cuanto, proclama que tal derecho es básico e irrenunciable, declarando al agua para consumo humano o potable como un bien esencial para la vida, con lo cual queda vinculado con el numeral 21 que consagra el derecho a la vida. No se indica en la reforma el nexo esencial que guarda el derecho de acceso al agua potable con otro derecho, valor y bien constitucional de primer orden como lo es la salud.
Se hace una declaratoria en el sentido que el agua, habrá que entender potable o en condiciones aptas para el consumo humano, es un “bien de la nación”, de esta manera, el agua potable pasa a ser uno de los bienes naturales que integran el dominio público constitucional aumentando su nivel de protección.
Uno de los retos que plantea la reforma constitucional es que el constituyente derivado indica que cinco cuestiones esenciales en torno al agua potable, serán reguladas por una ley especial. A saber, las siguientes: 1) Uso, 2) protección o tutela, 3) sostenibilidad, 4) conservación y 5) explotación.
Puede entenderse que se produce, entonces, una “desconstitucionalización”, dado que, tales elementos primordiales deben ser normados por el legislador ordinario.
Los problemas que se plantean, por ejemplo, respecto, verbigracia, de las concesiones de uso y explotación de aguas subterráneas mediante pozos para fines empresariales o industriales, es si tales temas siguen rigiéndose, en tanto no se dicte esa ley especial, por las leyes actualmente vigentes como, por ejemplo, la Ley de Aguas de 1942, la Ley General de Agua Potable de 1953 y la Ley de Creación de AYA de 1961.
Es evidente que mientras el legislador ordinario no dicte una legislación sobre el particular, se mantiene vigente el ordenamiento jurídico anterior a la enmienda constitucional para evitar situaciones que afecten la seguridad jurídica, los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas. Es esperable que, ante la fragmentación legislativa, transcurran varios años para lograr alcanzar los consensos políticos necesarios para regular aspectos tan medulares.
Lo anterior queda plenamente clarificado cuando la norma transitoria constitucional aprobada de manera concomitante dispone lo siguiente:
“Se mantienen vigentes las leyes, las concesiones y los permisos de uso actuales, otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no entre en vigencia una nueva ley que regule el uso, la explotación y la conservación del agua.”
Un punto de suma importancia, es que el diseño de los mecanismos de protección del derecho de acceso al agua potable, son diferidos al momento en que el legislador dicte una ley especial que, incluso, podría crear un tribunal administrativo de aguas para alcanzar tales propósitos. Empero, debemos entender que mientras no se dicte tal medida legislativa, la tutela del agua potable se encuentra en manos de la Sala Constitucional y de la jurisdicción contencioso administrativa –en este último caso cuando se trata de asuntos de mera legalidad- para evitar peligrosos vacíos en la materia.